旅游业“软法”之治初探

　　发挥软硬兼施、刚柔相济两方面制度作用，激发和调动公权力机关与市场主体两方面的动力和潜力，顾及旅游行业中多样的利益诉求，应是当前和未来相当长一段时期内旅游行业治理应秉持的原则、应遵循的路径。

　　□ 李广

　　近年来，公共领域“软法”治理研究逐步兴起，虽然相关研究成果还不是很多，并且也未得到正统法学界认可，但其概念、方法、思路，对于旅游行业的治理有极强的现实意义，并且以 “软法”相关思路反观近几年旅游行业治理举措，大多都能有所对应，因此有必要对旅游行业“软法”治理现象加以理论研究并进行实证分析。希望本文抛砖引玉，能引起旅游业界对“软法”之治的关注和进一步探讨。

　　一、 “软法”的内涵和外延

　　按照我国正统法学理论，法律的经典定义是“指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的规范体系”，这一传统法律概念基本上采取司法中心主义，即将广义法律范畴确定在司法机关认可并在司法裁判中可以援引的规范性文件，并且一般指具有强制法律后果的 “硬法”。与此概念相对应，国内软法研究先行者、北京大学软法研究中心罗豪才教授对“软法”的定义是：不能运用国家强制力保障实施的法规范体系。

　　从 “软法”的表现形态来看,主要包括以下几类：

　　一是国家法律、法规和规章中具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的规范;二是国家机关制定的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等规范性文件;三是政治组织特别是执政党制定的章程和规范性文件;四是社会共同体制定的章程和规范性文件。

　　这些“软法”虽然不能运用国家强制力保障实施，但由于其制定主体为公权力机关，或是具有社会影响力的政治组织，或为对参与其中的成员有实质影响力的利益共同体，故在其调整事项范围内具有一定权威性。另外“软法”规范虽然不以强制命令的形式发布，或也不以惩罚后果来赋予强制力，但可以通过道德约束、利益驱使、舆论谴责、成员自觉等方式，形成其特定的软约束力。“软法”与“硬法”一道在社会治理中发挥着重要的作用。

　　二、旅游行业治理中所呈现的“软法”类别

　　以“软法”的内涵和外延来看，可轻易发现“软法”在旅游治理中的踪迹和身影，以上文提到的几种“软法”表现形式加以说明。

　　1.国家法律、法规和规章中具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范

　　比如《中华人民共和国旅游法》第一章总则中的八个条文均属于这种规定。如第三条“国家发展旅游事业，完善旅游公共服务，依法保护旅游者在旅游活动中的权利。”为典型的宣示性规范。第五条“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式，支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励。”属于典型的鼓励性和号召性规范。

　　2.国家机关制定的诸如纲要、标准、通知、意见等规范性文件

　　这些规范性文件很多。如《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》第十六章 “大力发展生活性服务业”中“第二节 积极发展旅游业”中对有序发展旅游、加强旅游基础设施建设、完善旅游服务体系，加强行业自律和诚信建设，提高旅游服务质量等宣示性的表述。

　　如全国旅游标准化技术委员会归口制定和发布的《风景旅游道路及其游憩服务设施要求》《旅游企业标准化工作指南》等各类行业标准，以及《旅游景区服务指南》《旅游规划通则》等各类旅游相关的国家标准。

　　如国家旅游局发布的《关于打击旅游活动中欺骗、强制购物行为的意见》，国家旅游局、公安部、工商总局联合发布的《关于治理规范旅游市场秩序的通知》等规范性文件。

　　3.中共中央发布的决议或决定

　　如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中涉及旅游的相关内容，以及行业管理机关为落实这些决定所做出的细化工作意见，如《国家旅游局关于贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法兴旅、依法治旅的意见》。

　　4.社会共同体制定的章程和规范性文件

　　如中国旅游协会及其各个分会、专业委员会所制定的对其会员产生约束力的章程，以及发布的各类文件。

　　以上这些文件，除第一类法律文件中的“软法”条款外，其他各类规范性文件都不属于《立法法》规范的“法”的范畴(《立法法》规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”，显然前文述及的这些规范性文件并不属于 《立法法》所调整的法律性文件)，也当然不具有法律约束力，在司法实践中，也不会被作为司法机关直接援引作为裁决案件的依据。

　　但是，这些文件又切实在旅游行业——无论是在宏观政策方向指引上，还是在具体行业管理乃至行政执法的操作层面——发挥着不可或缺的作用，确有必要对 “软法”产生、运行的机制进行分析，对其发挥作用的必要性和可行性进行研究。

　　三、旅游行业“软法”治理实践即“软法”治理的必要性和可行性

　　对调整旅游行业发展、规制产业运行的规范性文件稍加汇总，可以发现这些文件既有“硬法”，又有“软法”;粗略统计还可以发现，《立法法》所调整的法律性文件中的“软法”条文以及本文前述的“软法”类规范明显占据数量上的优势，并且在行业规制、执法监督、企业运营中比“硬法”更加有用和好用。这符合整个法规范体系中“软法”数量上多于“硬法”的普遍性规律，也在旅游行业中有其充分的必要性和现实可行性。

　　1.这是旅游产业的综合性决定的

　　旅游具有综合性、关联性特点，涉及人员多、地域广，覆盖到的法律文件极其庞杂。可以说，旅游行业所涉及的法律问题基本上就是社会生活面临的全部法律问题：上至宪法基本原则、下至民间琐事纠纷;既有国内成文法律，又有国际惯例规则;既需研究民商事的法律原理，也要遵循行政管理的授权边界;所涵盖的事务涉及个人食住行游购娱、吃喝拉撒等众多方面;还涉及经营主体的工商税务、采购销售、企业治理、兼并重组等多方面的问题。旅游市场监管也因此具有全局性，游客的文明素养、民商事的争议纠纷、市场主体的合法经营，都在市场监管范畴内。

　　正是因为涉及法律规范层次的多样化、类型的多元化，导致了行业管理和规制中法律适用交叉重叠、多头管理、责任不清。这些问题难以通过具有强制约束力的法律或行政法规来加以解决，现实中最可行的就是通过中央机关发布“意见”“纲要”“指南”等来进行综合协调(如《国务院办公厅关于加强旅游市场综合监管的通知》)，或通过国家旅游局与相关部委机关联合发布意见来实现(如《国家旅游局人力资源社会保障部中华全国总工会关于进一步加强导游劳动权益保障的指导意见》《国土资源部住房和城乡建设部国家旅游局关于支持旅游业发展用地政策的意见》)。

　　2.这是旅游产品和服务的特性决定的

　　旅游产品和服务的无形性、生产与消费的同步性、体验与感知的主观性、旅游者与旅游目的地的异地性，导致在行业监管中存在取证困难、执法判定尺度不一等问题。这些问题在法律、法规等“硬法”中不宜确定统一的裁量标准，所以在旅游相关的法律、行政法规、部门规章中规定了大量的原则性、抽象性的条款，“通过含糊的表述以授予公共机构以裁量权，为公共机构在适当的时候以适当的方式行使公共权力，预留一扇虚掩的窗口”。

　　但从对执法机关依法行政、执法的要求，以及市场主体明确行为预期的角度，又需要明确相应标准，这就需要行业管理机关发布规范性“软法”文件，在法律的权限内，明确管理和执法尺度。

　　如国家旅游局为打击“零负团费”而发布的《关于打击旅游活动中欺骗、强制购物行为的意见》《关于打击组织“不合理低价游”的意见》等文件对“不合理低价游”等术语做出定义、对“欺骗、强制旅游购物”的标准作了认定。这些规定一方面可以指导执法机关的具体工作;另一方面，通过文件的公开发布，对非法经营者也是一种警示，使经营者对违法经营行为的边界有明确的认知、对法律后果有事先的预期。虽然该文件不具有司法强制约束力，但对市场的监管和引导却更有针对性和操作性。

　　3.这是依法治国的大背景决定的

　　旅游监管涉及方方面面，即要对旅行社、A级景区、星级饭店以及导游领队等旅游从业人员进行行业管理、业务指导，又要对餐饮、住宿、娱乐、交通等领域进行综合协调，还要对旅游者文明旅游、理性维权进行指导和帮助。这些工作内容有些是旅游行业管理机关的法定职权，可在职权范围内有效管理。但大部分是旅游行业管理机关没有处罚权、无强制措施可行使的管理内容。

　　针对这些问题，行业管理机关需要有所作为，但又不能越位越权。通过发布、实施“软法”可有效解决这一问题。

　　如游客的不文明旅游行为，从行为表象看，大多属于道德层面的问题，不宜用“硬法”予以干涉;从行为主体上看，“游客”是不特定的群体，旅游行业管理机关也没有获得对不特定的公民进行处罚的权力。

　　因此行业管理机关为发挥引导文明旅游的作用，一是出台推荐性的行业标准《导游领队引导文明旅游规范》，规范导游领队等从业人员引导游客文明旅游，通过行业标准这一“软法”来有所作为;二是发布《游客不文明行为记录管理暂行办法》(现修订为《旅游不文明行为记录管理暂行办法》，将从业人员的不文明行为也纳入其中)，通过将不文明游客信息记入黑名单的方式，对不文明行为予以谴责，对不文明游客进行惩戒。虽然通观全文，以及发布的若干起游客黑名单来看，似乎该黑名单制度并无“牙齿”，并没有限制列入黑名单人员的任何权利、没有增设其任何义务，但正是这些特点使该制度完全符合“软法”的性质和特征，这也正是国家旅游局依法行政、依法治旅的表现。因为行业管理部门是不得随意设置对公民的处罚规定的。故以行业标准、黑名单等制度来对文明旅游行为加以引导和约束，是非常得体和恰当的。

　　而至于该黑名单的约束力和惩罚性，则通过公布黑名单，给不文明游客以道德谴责和舆论压力，以及向社会传递该信息，由市场经营主体依据该黑名单自行决定是否通过自身的经营权利对这些不文明游客予以限制来实现(如某家旅行社可以拒绝向该游客提供服务，由于该旅行社有交易的自由，也并不违法)。

　　4.这是市场经济的大环境，以及旅游行业处于完全竞争的市场状态决定的

　　市场经济强调市场主体的意思自治和交易自由，市场主体“法不禁止均可为”，公权力机关“法无授权不得为”。但市场失灵会导致无序竞争，需要政府干预，只是干预的手段和方法必须是柔性的，而不能是刚性的。行业管理机关通过“软法”介入旅游市场，恰到好处。

　　比如出境旅行社不规范收取出境旅游保证金而产生的“携款潜逃”“非法集资”等问题，行业监管机关需要介入监管。但由于旅行社出于防范部分不法游客借旅游之机在境外非法滞留给旅行社造成损失的考虑，一般都会和旅游者在合同中约定保证金条款，并由双方自愿签署。这一做法并不违反任何法律法规的强制性禁止性规定，这种合同行为本身是合法的，作为行业监管机关并不能硬性要求旅行社不得收取保证金，否则就有行政手段干预合同自治之嫌。

　　但国家旅游局发布的《关于规范出境游保证金有关事宜的通知》，规范收取保证金的方式、要求各地行业监管机关督查，对违反该通知的也仅是要求“整改”，而并未明确要求“处罚”。这种规范一则具有指导性，二则对行业监管机关有督促作用，三则对企业有一定约束力，四则又无硬性惩罚后果，属于行业管理中典型的“软法”，类似的规范性文件在近几年行业监管中经常出现，发挥了对“硬法”的补缺作用。

　　市场经济追求意思自治、契约自由，但旅游企业毕竟在市场地位上较普通旅游者更为强势，完全的契约自由将会导致企业利用优势地位制定不公平条款对消费者的权益剥夺和侵犯。对这种情况，行业管理部门和工商管理部门联合发布旅游合同示范文本。该文本虽然没有强制力，但由于是行业管理机关与代表消费者利益的工商管理机关联合发布，具有权威性。在完全竞争的市场格局中，当部分旅行社使用该文本，而另外一部分企业不使用该文本的情况下，使用该文本的企业自然获得消费者的信赖，获取更多的交易机会;对于自行制定合同的企业，其合同是否公平，消费者甚至司法机关也会以示范文本与之进行对比，该示范文本也就具有了一定的约束力。示范文本其实发挥的就是“软法”的作用。

　　5.这是法律法规的滞后性与旅游行业在互联网大背景下创新发展不适应不协调的现状决定的，也是“硬法”逐步完善所必须的

　　法律、法规以及部门规章，由于其法律位阶高、适用范围广、社会影响大，需要照顾多方面的利益、考虑多样的具体情况，通常不得不忽略具体情景中主体行为选择的细节差异、抽象地设定一套行为模式，要求相关主体为或不为某种行为，因此多是原则性、概括性的规定。

　　法律、法规等“硬法”有严格的制修订程序，都是在进行充分但漫长的实证调研、理论论证后依照法定程序制定和发布的。而在大众旅游时代，互联网经营模式广泛运用，旅游企业经营方式日新月异，旅游者的习惯和偏好也有了巨大改变：散客化、个性化、碎片化的旅游需求，远程、线上、即时的交易模式，体验、互动、分享的服务方式，都深刻改变着旅游行业的现状，而资本的介入、集团化规模化的产业调整也在深刻影响着产业格局。旅游相关的法律法规面临着出台即“失效”的尴尬境地，与现实脱节或矛盾的条款又得不到及时矫正和调整。

　　因此，必须通过出台程序简单、调整快捷、变动灵活、针对性强的“软法”对“硬法”进行矫正。

　　如针对导游服务体系与不断丰富的市场需求不适应，导游封闭式管理与开放式市场、综合型产业不相适应的现状，以及互联网技术下点选式样交易、即时性评价、公开性分享的消费特点，就需要对现行法律法规中“导游执业必须接受旅行社委派”的规定予以调整。但法律的修改过程漫长而复杂，而市场秩序的矫正却已刻不容缓。在这种情况下，国家旅游局发布导游自由执业试点的政策，在部分地区试行导游自由执业，就是以“软法”矫正“硬法”的必要举措。

　　美国法学家博登海默提到“如果法律制度为了限制私人权力和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀”，因此在大众创新、万众创业时代，也需要在不违反法律强制性规定的前提下对“硬法”中不合时宜、已经脱离现实的条款予以必要调整，进行必要的创新和尝试。因“软法”出台的灵活性、对现实反映的迅速性、与行业特点的契合性，更由于其试验试错的低成本性，“软法”也成为对“硬法”进行调整的必要程序和检验环节。如有偏颇则及时叫停总结教训，不会造成过大负面影响;如获得成功，则总结经验，通过立法程序，将“软法”升格为“硬法”。

　　四、“软法”治旅需要遵循的原则

　　从上文分析看，“软法”治旅确有必要性，也有其合理性和可行性。并且行业管理机关也在有意无意地加大“软法”治旅的力度，提高“软法”介入行业的深度。但毕竟“软法”并非是具有法律强制力的“法律”，也不能完全取代“硬法”。同时其出台快捷、使用便利、针对性强的特点也导致其存在随意性、非程序化的缺点，稍有偏颇即可能有违法甚至违宪的风险，也可能存在聚焦一点而忽视其他环节的负面效果、产生一些预料不及的负面溢出效应。所以在鼓励、支持“软法”治旅的尝试时，更应对“软法”予以一定限制，需要特别关注以下几个方面的问题。

　　1.旅游“软法”不得违反“硬法”规定，不得违背基本的法律原则

　　这是“软法”合法的关键，也是“软法”获得权威性和执行力的效力渊源，“软法”治旅，首先需要遵循法律保留和法律优先原则。“软法”发挥作用的区域应当界定在“硬法”无明确规定的空白地带、“硬法”无明确禁止的“默许”区域。

　　因此，无论是行业管理机关出台的规范文件，还是行业自治组织发布的社团章程，抑或行业标准、合同示范文本，都应遵循宪法原则，不违反法律、法规的强制性禁止性的规定。即使是迫切的试验、试点需求，也需通过合法程序获得授权调整适用法律，否则，“软法”将失去根基。

　　特别需要强调的是，旅游“软法”不仅要关注旅游相关法律法规中的强制性、禁止性规定，更要遵循基本法律原则，遵守其他相关法律的规定。

　　如需要尊重诚实信用、公平合理的民商事法律原则，遵守《民法通则》《合同法》《公司法》等民商事法律：不得对市场主体的自主交易行为硬性调整，不得干涉企业的自主经营权，不对意思自治的民事行为横加干涉。

　　如更需要遵守依法行政的行政法律规范，遵守《行政许可法》《行政处罚法》规定的具体许可、执法规范，遵守《立法法》确定的立法、执法权限。制定“软法”的机构不得自我授权、不得非法剥夺市场主体的权利或增设公民或企业义务或增加其负担。否则，轻则贻笑大方，重则可能导致行政违法，造成严重后果。

　　2.旅游“软法”要合乎市场规律，符合行业特点

　　之所以要制定和实施旅游“软法”，原因就在于“硬法”不能很好地适应旅游发展的现实需要。因此，不具有强制性的“软法”要获得其调整对象的认同和接受，就必须符合市场规律、符合行业现状，以获得调整对象发自内心的认同，这是其生命力的源泉。违背客观经济规律、违背行业现状的“软法”，其效果只能适得其反。

　　如目前旅行社的类型，在传统的出境社、国内社、组团社、地接社的分类基础上，演化出了按照垂直体系分工的批发商、零售商;按专业类型分工的高端旅游企业、会展旅游企业、差旅服务旅游企业;按经营思维方式和经营工具细分的线上旅游平台、传统旅行社，以及综合型的大型旅游企业集团等，各类企业的经营条件、人员构成、企业投入资源的侧重，已不能以统一的标尺衡量。因此，针对不同的经营主体，就必须考虑不同企业的实际需求，制定符合实际的“软法”，而不能再以固有的陈旧思维，出台类似“要求所有旅行社必须具备特定数量的导游”等已经完全过时、落伍的规定。

　　3.“软法”制定要充分协商，确保民主，程序正当

　　“软法”要获得现实的生命力和各方的自觉认可和接受，其制定过程就要充分听取利益相关方的意见，进行必要的调研和探讨，充分发挥民主;吸纳各方意见，平衡各方利益，各方适当妥协让步，以获得各方共同认可的“最大公约数”。

　　完全以政策取向或长官意志制定“软法”，甚至以行政命令的方式推行“软法”，必定没有生命力。

　　对这一点，一些已有规范程序的“软法”可做参考，如旅游行业标准、国家标准的制修订，已有一套完整的立项、起草、征求意见、评审程序，这对于保证行业标准的实用性具有重要意义。其他“软法”的制定可以此为参考。

　　另外，充分发挥民主，也可以吸引更多主体参与“软法”制定，可以覆盖“硬法”所忽略的那部分主体的意识，弥补“硬法”所照顾不到的一些利益主体的权益。比如国家旅游局在充分调研旅游交通事故对导游造成伤害、听取导游群体意见的基础上，为保护导游的人身权益，与交通部联合发布《关于进一步规范导游专座等有关事宜的通知》，就有效地保护了导游群体的人身权益，也有效弥补了法律的空白。

　　4.“软法”应成文化，逻辑合理，施行稳定，不同主体制定的“软法”应协调统一

　　“软法”之所以可称为“法”或“法规范”，其与风俗、习惯、道德、信仰、机关企业文化、潜规则等最大的不同就是有明确的制定主体，也有成文的表现形式。因此，上级口头通知、长官命令虽然在现实中有一定的约束力甚至更强的强制力，但由于其不成文、不可追溯和证明，不能传播和复制，并不能成为“法规范”，这些形式的规则如需要发挥约束力，就需要借助一定的形式，以前文所述的规范性文件、行业标准、示范文本、社团章程等形成文化。

　　另外，由于“软法”对具体细节问题快速介入，其逻辑性、完整性、体系性欠缺，因现实变动而导致稳定性不足;由于“软法”制定主体多元，往往会出现针对同一问题，“软法”制定主体多头、体系规则矛盾，尺度标准不一，导致调整对象无所适从。这都是“软法”容易出现的问题，都需要在“软法”制定和实施中规避。

　　五、结语

　　依法治旅、依法兴旅，既要靠国家、行业管理部门推动法律机制健全和完善，也需要全行业依据“软法”自我规制;既要针对严重扰乱市场秩序、侵犯他人权益的违法行为以严肃的法律予以惩戒，也需要以纲要、指引、标准、政策等文件对市场进行指引和疏导。倘若没有“软法”的鼎力相助，仅靠“硬法”一己之力不可能奢望公域之治目标的实现。

　　发挥软硬兼施、刚柔相济两方面制度作用，激发和调动公权力机关与市场主体两方面的动力和潜力，顾及旅游行业中多样的利益诉求，应是当前和未来相当长一段时期内旅游行业治理应秉持的原则、应遵循的路径。

　　在目前旅游行业大量“软法”实践的基础上，有必要将近几年勃然兴起的“软法”研究成果引入旅游治理，并对现有的和未来将要发布和实施的“软法”进行实体和程序上的必要审查和批判，以总结积累有益的工作经验，更好地促进旅游行业健康有序发展，更好地保障市场参与各方的权益，也更好地保障行业管理机关在行业发展中依法高效有所作为，推动旅游治理体系和治理能力的现代化。

　　(作者单位：北京市法学会旅游法研究会)

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